Há uma importante estratégia de gestão tributária pouco explorada pelas empresas industriais, a qual resulta em excelentes benefícios de ordem econômica e fiscal. Trata-se da terceirização de parte de seu processo produtivo, onde esse processo é realizado fora de suas instalações, por meio de uma empresa terceirizada, e esta, após a industrialização, efetua a cobrança pela utilização de mão de obra e de eventuais materiais consumidos na industrialização.
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Os efeitos dessa operação de industrialização externa são semelhantes à industrialização ocorrida em suas próprias instalações, mas com diversas vantagens. Como exemplo, a industrialização externa por encomenda possibilita à empresa encomendante ganhar espaço físico, poupar recursos que seriam gastos na aquisição e na manutenção de maquinário e, ainda, tomar crédito do ICMS relativo aos insumos utilizados pela empresa terceirizada (industrializadora), nos termos dos artigos 59 a 61 do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo. Da mesma forma, tal operação também proporciona vantagens à empresa industrializadora, que poderá otimizar seu parque industrial e incrementar suas receitas, pois não haverá a incidência do ICMS sobre a mão de obra utilizada nesse tipo de operação.
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Mas a gestão tributária mais eficiente dessas operações encontra-se na incidência do ICMS sobre a energia elétrica utilizada como insumo no processo produtivo. Sim, poucos sabem, mas a energia elétrica utilizada no processo produtivo pelo industrializador é considerada insumo e sobre ela também deverá incidir o ICMS, ainda que no processo seja utilizado somente mão de obra.
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A afirmação acima é ratificada pelo Fisco Estadual na Decisão Normativa nº13/2009 CAT, publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo de 25/08/2009.
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Ora, sendo a energia elétrica uma mercadoria (matéria-prima), ainda que intangível, se for utilizada no processo de industrialização por encomenda deve ser tributada pelo ICMS, conforme o disposto no artigo 402, §3º do RICMS/00, pois é notório que toda mercadoria está sujeita à incidência desse tributo.
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Portanto, a observância da condição de insumo da energia elétrica e a sua respectiva inclusão na base de cálculo do ICMS destacado na nota fiscal gera benefícios tanto para o industrializador, que deixará de acumular crédito indevido de ICMS, como para o encomendante, que poderá utilizar a energia elétrica como crédito fiscal em sua escrituração do ICMS, sem contar o fato de que a observância ao princípio da não cumulatividade do ICMS, como neste exemplo, afasta o risco de autuação pelo Fisco.
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Vale lembrar que o RICMS/00 não estabeleceu a necessidade de laudo técnico ou outro método de quantificação técnica para a apuração do crédito de ICMS incidente sobre a energia elétrica utilizado no processo de industrialização. Basta que o contribuinte, sobre sua exclusiva responsabilidade, apresente demonstrativo que comprove o real consumo de energia elétrica utilizado na industrialização.
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Por outro lado, caso a empresa não tenha tomado crédito de ICMS incidente sobre a energia elétrica e constante nas notas fiscais de industrialização por encomenda, poderá fazê-lo retroativamente até 5 (cinco) anos, mas neste caso recomenda-se a contratação de empresa especializada para elaboração de laudo técnico.
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Por fim, vale lembrar que o direito ao crédito do ICMS relativo à energia elétrica caberá ao seu real destinatário, sendo irrelevante quem é o proprietário do imóvel onde as operações são exercidas.
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Ricardo Fumagalli Navarro
↵Advogado | OAB 161.868
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